Come fare business in Brasile: Legislazione per investire
28. Aspettative Internazionali della giurisdizione brasiliana
Pubblicato da Consulente Online, Last modified by Consulente Online il 23 luglio 2019 09:44 PM

28.1 Giurisdizione Generale dei Tribunali Brasiliani
La Costituzione Federale Brasiliana stabilisce che l'Esecutivo, il Legislativo e il Giudiziario siano poteri indipendenti e armonici della Repubblica (CF, articolo 22). La Costituzione stabilisce anche che nessuna lesione o minaccia al diritto possa essere esclusa dal giudizio del Potere Giudiziario (CF, articolo 52, inciso XXXV). La giurisdizione è, di conseguenza, una questione di sovranità.
Considerando la struttura federale dello stato brasiliano, il potere giudiziario degli stati federali deriva anche dalle Costituzioni statali. Il Codice di Procedura Civile (CPC), statuto nazionale, stabilisce che la giurisdizione civile sarà esercitata dai giudici su tutto il territorio nazionale (CPC, articolo 12). Oltre a ciò, il Codice di Procedura Civile stabilisce anche che le azioni civili saranno giudicate dai giudici secondo le rispettive competenze, senza pregiudizio di diritto delle parti a sottomettere le dispute ad arbitrato (CPC, articolo 86).
I limiti della giurisdizione brasiliana in relazione alle altre giurisdizioni sono stabiliti dalle leggi brasiliane sempre che le azioni siano proposte nel foro brasiliano. In altre parole, i tribunali brasiliani osserveranno la lex fori, legge del foro, che è il Codice di Procedura Civile brasiliano. Tale codice stabilisce una chiara distinzione tra la giurisdizione concorrente (CPC, articolo 88) e la giurisdizione esclusiva (CPC, articolo 89). In caso di giurisdizione concorrente, il potere giudiziario brasiliano può esercitare il suo potere se (i) l'accusato sia domiciliato in Brasile, indipendentemente dalla sua nazionalità, (ii) l'obbligo sia stato contratto in Brasile, o (iii) l'azione decorra da un fatto accaduto o da un atto praticato in Brasile.
In caso di giurisdizione esclusiva brasiliana, solo i tribunali brasiliani potranno esercitare la giurisdizione (i) in azioni relative a diritti reali e (ii) in azioni per processare la successione e la spartizione dei beni situati in Brasile, anche se il defunto fosse straniero e avesse vissuto fuori dal territorio brasiliano.
28.2 Elezione del Foro
La giurisprudenza brasiliana è stata vacillante sull'autonomia della volontà di elezione del foro straniero. Si possono trovare decisioni del Tribunale Superiore di Giustizia (STJ) in entrambi i sensi. Alcuni ministri sostengono che la semplice manifestazione di volontà delle parti non possa superare la giurisdizione brasiliana, poiché le regole di giurisdizione statale sono fondate nella sovranità nazionale e non sono soggette all'autonomia delle parti. Di conseguenza, le parti sono libere di modificare la competenza territoriale interna, ma non possono modificare l'estensione della giurisdizione nazionale.70 Alcuni ministri, invece, sostengono che non esiste la proibizione alla elezione del foro nei contratti internazionali.71 Davanti all'incertezza giurisprudenziale della più alta corte brasiliana incaricata a gestire le questioni infra-costituzionali, rispetto alla elezione del foro competente per i contratti internazionali firmati tra parti domiciliate in Brasile, o avendo un obbligo da rispettare in Brasile o anche, essendoci un atto praticato o un fatto accaduto in Brasile, il contratto dovrà essere negoziato e redatto con molta attenzione.
70 REsp 804306/SP, 3ª T., Relator Min. Nancy Andrighi, DJ 3.9.2008; REsp 498835/SP, 3ª T., Relator Min. Nancy Andrighi, DJ 29.5.2005; REsp 251438/RJ, 4ª T., Relator Min. Barros Monteiro, DJ 8.8.2000.
71 REsp 1177915/RJ, 3ª T., Relator Min. Vasco Della Giustina, DJ 13.4.2010; REsp 242383/SP, 3ª T., Relator Min. Humber to Gomes de Barros, DJ 21.3.2005; REsp 505208/AM, 3ª T., Relator Min. Carlos Alber to Menezes Direito, DJ 13.10.2003.
28.3 Cooperazione Giudiziale
Le leggi brasiliane sono generalmente favorevoli alla cooperazione con i tribunali degli altri paesi. La Legge di Introduzione alle Norme del Diritto Brasiliano, vecchia Legge di Introduzione al Codice Civile (LIDB), stabilisce che i tribunali brasiliani dovranno processare gli atti giuridici richiesti per mezzo delle lettere rogatorie dei tribunali stranieri competenti se, a conclusione, sia stato loro concesso il necessario exequatur (articolo 12, paragrafo 2°, LIDB).
Secondo la Costituzione, c'è necessità di exequatur con lettera rogatoria affinché si determini la realizzazione della citazione dell'accusato domiciliato in Brasile, così come per l'ottenimento delle prove da parte di un giudice brasiliano in prima istanza. L'Emendamento Costituzionale n° 45/04 ha trasferito la competenza per la concessione dell'exequatur del Tribunale Supremo Federale (STF) per il Tribunale Supremo di Giustizia (STJ) (CF, articolo 105, inciso I, paragrafo 'iH), e le nuove regole per la sua elaborazione sono state stabilite recentemente.72 II Presidente del STJ notificherà l'accusato sulla richiesta contenuta nella lettera rogatoria e l'accusato potrà impugnare la richiesta, se vi sia offesa all'ordine pubblico brasiliano o non siano osservate le formalità necessarie.
Congiuntamente alle norme di diritto positivo sulla cooperazione giudiziale, applicabili a qualsiasi stato straniero, esistono trattati bilaterali firmati dal Brasile e da alcuni stati stranieri, come Francia (2000), Spagna (1991) e Italia (1995), oltre ad accordi firmati in ambito di Mercato Comune del Sud (MERCOSUL). Questi trattati non hanno lo stesso tenore, ma la maggior parte di essi contiene dispositivi per velocizzare, fino a un certo punto, gli atti necessari per ottenere
72 Risoluzione nº 9, del 4.5.2005, della Presidenza del Tribunale Superiore di Giustizia, disponibile all’indirizzo: ‹http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/368› I'exequatur dal STJ.73
Ci sono anche trattati multilaterali firmati dal Brasile in relazione alla cooperazione internazionale tra paesi che mantengono una relazione politica o economica speciale con il Brasile. È il caso dei paesi del continente americano, del sud, del centro e del nord, riuniti nell'Organizzazione degli Stati Americani (OEA), così come i paesi membri del MERCOSUL.
I paesi membri della OEA hanno firmato una serie di convenzioni di diritto internazionale privato (CIDIP), alcune delle quali relative alla cooperazione giudiziale. È il caso della Convenzione Interamericana sulle Lettere Rogatorie (CIDIP-I, Panamà,1975)74 e il suo Protocollo Aggiuntivo (CIDIP-II, Montevideo, 1979)75, entrambi promulgati in Brasile nel 1996.
Secondo questi trattati, le notifiche e le citazioni possono essere richieste dalle parti interessate, attraverso il sistema giudiziario, tramite intermediazione di agenti consolari o diplomatici e per mezzo di autorità centrali dei paesi richiedenti e citati.
La principale novità introdotta dalla Convenzione delle Lettere Rogatorie è l'uso delle autorità centrali come intermediarie tra i tribunali dei paesi coinvolti, rendendo possibile trasmettere le richieste di cooperazione con meno formalismo di quello normalmente usato per tribunali e mezzi diplomatici. La Convenzione ha anche raggiunto un certo grado di uniformità procedurale, in modo che le esigenze per il processo delle lettere rogatorie siano approssimativamente le stesse nei paesi
73 http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ4824E353ITEMI-D2D7208F92A0D4C76BE42D6CF48 034A17PTBRNN. htm
74 http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc. asp?DocumentID={B3528D72-25A3-40D8-A60D-AFFA08757DA8}&ServiceInstUID= {D4906592-A493-4930-B247-738AF43D4931}
75 http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc. asp?DocumentID={A31 FDE64-540B-4850-B3BE-DE29A5C87BDA} &ServiceInstUID= {D4906592-A493-4930-B247-738AF43D4931} nei quali sono in vigore. Alcuni dispositivi sono considerati inapplicabili, come quelli che hanno stabilito la possibilità di comunicazione diretta tra giudici di paesi vicini, il che non può essere applicato in Brasile per le regole costituzionali che determinano la necessità di concessione dell'exequatur da parte del S\ come condizione di processo della lettera rogatoria.
La concessione dell'exequatur nella lettera rogatoria non implica l'automatico riconoscimento della giurisdizione del paese richiedente, e nemmeno implica l'obbligo di riconoscimento ed esecuzione della decisione che viene ad essere proferita dal tribunale straniero.
I procedimenti per il compimento della richiesta contenuta nella lettera rogatoria seguiranno le regole dello Stato richiesto, ma potranno seguire alcune richieste speciali fatte dallo stato richiedente, purché non incompatibili con l'ordine pubblico dello Stato richiesto. In tutti i casi lo stato citato può ricusare il compimento della lettera rogatoria, quando si verifica che la richiesta viola chiaramente l'ordine pubblico.
Esiste un trattato multilaterale sulla cooperazione giudiziale anche nel quadro del MERCOSUL, il Protocollo di Las Lenas, del 199276, che contiene regole che facilitano il compimento delle lettere rogatorie da parte degli stati membri del MERCOSUL. Il Protocollo di Las Lenas tratta la citazione, la notifica e atti simili, così come l'ottenimento delle prove. Dispone che la lettera rogatoria debba essere realizzata d'ufficio dall'autorità richiesta, eccetto quando si evidenzia qualche questione di ordine pubblico. Stabilisce anche che il compimento della lettera rogatoria non significa l'automatico riconoscimento della giurisdizione del tribunale richiedente.) procedimenti seguono le regole dello stato richiesto, e le autorità centrali sono intermediarie preferenziali tra i
76 http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc. asp?DocumentID={5634D9E8-ADA4-4E2E-8496-2F9D9A5EDB64}&ServiceInstUID= {D4906592-A493-4930-B247-738AF43D4931} poteri giudiziari coinvolti.
Il Protocollo di Las Lenas dispensa dall'obbligo di versare una cauzione per i costi e le spese legali, normalmente richiesta dalle parti straniere che hanno contenzioso in Brasile.
28.4 Riconoscimento ed Esecuzione delle Sentenze Straniere in Brasile
Il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze straniere in Brasile è presente già da parecchio tempo nel diritto brasiliano. Nel quadro legale attuale, le norme a riguardo sono contemplate nella Costituzione Federale del 1988, nel successivo Emendamento Costituzionale n° 45 (articolo 105, I, 'iH), nella Legge di Introduzione alle Norme del Diritto Brasiliano (articolo 15), nel Codice di Procedura Civile (articoli 483 e 484) e nella Risoluzione n° 9 della Presidenza del STJ.77
Secondo le regole applicabili, la sentenza straniera, per essere obbligatoria in Brasile, deve (i) essere proposta da giudice competente, (ii) essere trasmessa in giudizio e pronta per l'esecuzione nello Stato di origine, (iii) essere tradotta da un traduttore giurato brasiliano, (iv) essere omologata dal Tribunale Superiore di Giustizia e (v) l'accusato deve essere stato citato per il processo.
Il procedimento per il riconoscimento della sentenza straniera da parte del STJ richiede che la parte interessata richieda l'omologazione, allegando copia della sentenza straniera, così come altri documenti necessari per la comprensione della richiesta, tutto debitamente tradotto e autenticato.
Se la sentenza straniera fosse incompatibile con l'ordine pubblico brasiliano, non potrà essere omologata; se l'incompatibilità fosse
77 Si veda la nota 3 sopra menzionata.
parziale, anche l'omologazione potrà essere solo parziale. Misure anticipatrici o provvisorie possono essere concesse nei procedimenti per il riconoscimento di sentenze straniere, in modo da evitare che l'accusato vanifichi il proposito dell'omologazione durante il suo processo. Se l'accusato desideri contestare la richiesta di omologazione della sentenza straniera, potrà farlo soltanto richiedendo l'autenticità dei documenti, la comprensione del giudizio o il rispetto dei requisiti della Risoluzione n° 9, non ammettendo discussioni in merito alla decisione, eccetto, eventualmente, questioni di ordine pubblico.
Una volta riconosciuta dal STJ, la decisione straniera può essere eseguita dal giudice federale in prima istanza.
Per evitare le incertezze e le peculiarità delle varie leggi nazionali sul riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze straniere, trattati bilaterali e multilaterali cercheranno di creare un insieme di condizioni uniformi a questo fine. Il Brasile ha stipulato alcuni trattati internazionali relativi al riconoscimento e all'esecuzione delle sentenze e delle giudizi arbitrali stranieri, sia a livello degli stati membri della OEA che del MERCOSUL. La Convenzione Interamericana sull'Efficacia Extraterritoriale delle Sentenze e Giudizi Arbitrali Stranieri7$ è stata firmata a Montevideo, nel 1979, e promulgata in Brasile nel 1997. Questa convenzione stabilisce efficacia extraterritoriale, in altri stati membri nei quali sia in vigore, alle sentenze e ai giudizi arbitrali stranieri proposti in materia civile, commerciale e del lavoro, in qualsiasi degli stati membri, dal momento che (i) sia considerata autentica nello stato di origine, (ii) la sentenza e i documenti che l'accompagnano siano stati tradotti nella lingua dello stato in cui deve essere riconosciuta, (iii) sia stata autenticata nella forma richiesta dalle leggi dello stato omologante, (iv) sia stata proposta dal tribunale competente nella sfera internazionale, secondo
78 Testo completo della Convenzione disponibile su: ‹http://www2.mre.gov.br/dai/arbitral. htm›. le leggi dello Stato di omologazione, (v) l'accusato sia stato citato in forma sostanzialmente equivalente a quella accettata dalle leggi dello stato omologante, (vi) le parti abbiano avuto possibilità di presentare difesa, (vii) la decisione sia definitiva o abbia effetto di cosa giudicata nello stato di origine e (viii) la decisione non sia in evidente disaccordo con i principi e con le norme di ordine pubblico dello stato omologante.
La Convenzione sull'Efficacia Extraterritoriale trascende le esigenze burocratiche, ma non menziona come determinare la giurisdizione internazionale dello stato di origine. Davanti a tale omissione, un'altra convenzione è stata in seguito elaborata, la Convenzione Interamericana sulla Competenza nella Sfera internazionale per l'Efficacia delle Sentenze Straniere79, firmata nel 1984, ma non ratificata dal Brasile. Questa Convenzione è stata criticata per il suo scopo di applicazione estremamente limitato, il che spiega il motivo per cui è stata ratificata solo da due stati della regione (Messico e Uruguay).
A causa della situazione confusa delle convenzioni interamericane sul riconoscimento delle sentenze straniere, gli stati membri del MERCOSUL, trattano nuovamente la questione nel Protocollo di Las Lenas, nel 1992. La notevole innovazione contenuta nel Protocollo rispetto al riconoscimento delle sentenze straniere è che la richiesta può essere processata attraverso lettera rogatoria, invece di passare attraverso petizione protocollata direttamente in Brasile dal richiedente, permettendo al processo di iniziare nel paese di origine ed essere condotto per intermediazione dalle rispettive autorità centrali. Deve essere sottolineato che l'omologazione da parte del Tribunale Superiore di Giustizia non è stata dispensata.
Nonostante la legge brasiliana non consideri la litispendenza in giurisdizione straniera come pregiudiziale alla giurisdizione dei tribunali
79 Testo completo della Convenzione disponibile su: ‹http://www.oas.org/juridico/portuguese/ treaties/B-50.htm›. brasiliani (CPC, art. 90), la litispendenza costituisce impedimento per il riconoscimento della sentenza straniera sotto il Protocollo di Las Lenas, in caso l'azione pendente sia stata proposta davanti all'azione nella quale sia stata proferita la sentenza straniera in omologazione. (articolo 22).
A completamento del Protocollo di Las Lenas, gli stati membri del MERCOSUL hanno anche definito condizioni per l'assunzione di giurisdizione internazionale in materia contrattuale, per mezzo del Protocollo sulla Giurisdizione in Materia Contrattuale80, firmato a Buenos Aires nel 1994 e promulgato in Brasile nel 1996.
28.5 Giurisdizione dei Tribunali Arbitrali Internazionali
La legge brasiliana di arbitrato, Legge n° 9.307, del 199681, accetta e approva l'arbitrato internazionale come meccanismo effettivo di soluzione delle controversie che coinvolgono diritti patrimoniali e parti con capacità di disporre sui propri diritti. Non ci sono restrizioni per l'uso di regole di arbitrato di istituzioni arbitrali straniere o internazionali, che sono lasciate alla scelta delle parti coinvolte nella convenzione di arbitrato.
Nonostante la libertà delle parti nei contratti internazionali per stabilire i meccanismi di soluzione delle controversie sulla relativa scelta, la sentenza arbitrale proposta fuori dal territorio brasiliano deve essere riconosciuta dal Tribunale Superiore di Giustizia, come si fa con la sentenza di tribunale statale straniero. Il procedimento per l'ottenimento di tale riconoscimento è praticamente lo stesso della sentenza giudiziale straniera ed è anche regolato dalla Risoluzione n° 9, del 2005, della Presidenza del STl.82
80 Testo completo del protocollo disponibile su: <//www2. mre.gov.br/dai/matcontratual.htm›.
81 Testo completo disponibile su: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm.
82 Vedi nota 3 sopra menzionata.
In aggiunta alle previsioni della legge brasiliana di arbitrato, anche secondo le regole della Convenzione sul Riconoscimento ed Esecuzione dei Giudizi Arbitrali Stranieri del 1958 (Convenzione di New York), ratificata e promulgata in Brasile nel 200283, si applica il riconoscimento del giudizio arbitrale straniero in Brasile.
La giurisprudenza del Tribunale Superiore Federale, in precedenza il tribunale competente per il riconoscimento del giudizio arbitrale straniero, negli ultimi anni è stata generalmente favorevole a riguardo, in particolare con l'entrata in vigore della Legge sull'Arbitrato del 1996, che ha sostituito il regime di doppia omologazione che prevaleva fino a quel momento.84 Nel 2004, il Tribunale Superiore di Giustizia è diventato competente per il riconoscimento delle sentenze arbitrali straniere con attitudine favorevole all'arbitrato internazionale che coinvolge parti domiciliate in Brasile85, in accordo con l'interpretazione stabilita dalla Convenzione di New York.
83 Testo completo disponibile su: ‹http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4311. htm›.
84 SE 5206 AgR/EP – ESPANHA, Relator Min. Sepúlveda Per tence, Tribunal Pleno,12.12.2001; SEC5828/NO, Relator Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, 6.12.2000; SEC-5847/IN, Relator Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, 1º.12.1999.
85 SEC 802 / EX, 2005/0032132-9, Relator Min. José Delgado, CE - Cor te Especial, 17.8.2005; SEC 856 / EX, 2005/0031430-2 Relator Min. Carlos Alber to Menezes Direito, CE - Cor te Especial, 18.5.2005.

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