Come fare business in Brasile: Legislazione per investire
15-Privatizzazioni, Concessioni e Partnership in Brasile
Pubblicato da Consulente Online, Last modified by Consulente Online il 23 luglio 2019 09:38 PM

In questo capitolo verranno spiegate le forme in cui l'iniziativa privata realizza attività che, in precedenza, sono sempre state di competenza statale. In questo senso si tratterà di privatizzazione, concessione di servizi pubblici e di partnership.
La privatizzazione è generalmente definita come l'atto con il quale l'Amministrazione Pubblica trasferisce al settore privato il controllo azionario delle società statali, caratterizzata dall'alienazione delle azioni di tali società attraverso una gara d'appalto a evidenza pubblica. Nelle privatizzazioni possono accadere, contemporaneamente, il passaggio del controllo azionario e il passaggio al settore privato della prestazione di servizi pubblici gestiti da tali imprese, passaggio che si realizza con l'attuazione del contratto di concessione.
La concessione è un provvedimento attraverso il quale lo Stato conferisce ad un ente privato l'esercizio di un servizio pubblico e quest'ultimo accetta di prestare il servizio in oggetto a nome del Potere Pubblico, ma assumendosene i rischi, tale assunzione di rischio viene remunerata tramite la riscossione di una tariffa per il servizio prestato. L'assegnazione della concessione è vincolata alla realizzazione previa di una gara d'appalto.
La partnership, a sua volta, è un termine ampio che designa l'associazione del Potere Pubblico al settore privato per la realizzazione di un determinato servizio di interesse pubblico, che può essere la costruzione dell'opera pubblica, la prestazione di pubblico servizio o entrambe. Si noti che le partnership differiscono dalle concessioni, essenzialmente, per la forma di remunerazione dell'ente privato, i partner privati possono essere remunerati sia attraverso tariffe per il servizio prestato sia con pagamenti diretti realizzati dallo Stato, o da una combinazione di questi due metodi, mentre la remunerazione delle concessioni è eseguita esclusivamente tramite tariffe per il servizio prestato.
Si verifica così che nelle concessioni domina il concetto della libera iniziativa, nella quale il lucro dei concessionari dipenderà esclusivamente dallo loro efficienza, considerando che la remunerazione è tariffaria. A loro volta, le partnership non sono soggette al regime della libera iniziativa, quindi la remunerazione può essere eseguita (integralmente o congiuntamente alla remunerazione tariffaria) con pagamento diretto dello Stato, situazione che conferisce maggior garanzia all'investitore privato.
15.1 Programma Nazionale di Privatizzazione
Il Programma Nazionale di Privatizzazione è stato istituito dalla Legge n° 8.031, del 12.4.1990, ed è tuttora regolato dalla Legge n° 9.491, del 9.9.1997 e dal rispettivo Decreto n° 2.594, del 15.5.1998. Tale legge tratta l'alienazione delle società, comprese le istituzioni finanziarie, controllate direttamente o indirettamente dall'Unione, così come il passaggio, per iniziativa privata, dell'esecuzione dei servizi pubblici gestiti dall'Unione, direttamente o tramite entità controllate, e dei servizi sotto la sua responsabilità.
Il Consiglio Nazionale di Privatizzazione (CND), composto da Ministri di Stato e subordinato direttamente al Presidente della Repubblica, è l'organo di grado maggiore con responsabilità per la gestione del processo di privatizzazione secondo la legge sopra citata.
La Banca Nazionale di Sviluppo Economico e Sociale (BNDES), con funzione di gestione del Fondo Nazionale di Privatizzazione, fornisce appoggio amministrativo e operativo al CND, contratta consulenze e servizi specializzati necessari all'esecuzione delle privatizzazioni e articola il sistema di distribuzione dei valori mobiliari e le borse valori, tra le altre responsabilità.
Fino ad oggi, la maggior parte dei processi di privatizzazione è stata realizzata tramite asta sulla borsa valori brasiliana. La Legge n° 8.666, del 21.6.1993, che regolamenta l'articolo 37, XXI della Costituzione Federale, stabilisce le regole della gara d'appalto. Tale legge è stata in seguito completata dalla Legge n° 8.883, del 8.6.1994, dalla Legge n° 9.648, del 27.5.1998, dalla Legge n° 11.196, del 21.11.2005, e dalla Legge n° 12.349, del 15.12.2010, che stabiliscono nuovi procedimenti per i bandi e i metodi di gara d'appalto, forme di pagamento e tipologia di garanzie accettate. Attualmente è al vaglio del Congresso Nazionale, un progetto di legge che mira ad alterare la Normativa sulle Gare d'Appalto a Evidenza Pubblica, istituendo nuove caratteristiche per i bandi di gara d'appalto.
Un importante segno distintivo nelle privatizzazioni brasiliane è stata la Legge Generale sulle Telecomunicazioni (Legge n° 9.472, del 16.7.1997), che regolamenta l'Emendamento Costituzionale n° 8, del 15.8.1995, e ha permesso al settore privato di entrare in gioco nell'offerta di servizi di telecomunicazione. In precedenza, il Congresso Nazionale aveva già approvato la Legge n° 9.295 del 19.7.1996, che aveva permesso la prestazione di servizi di telefonia mobile da parte di società private, dal momento che le concessioni fossero delegate a società brasiliane la cui maggioranza (almeno il 51%) del capitale votante fosse detenuta, direttamente o indirettamente, da persone (fisiche o giuridiche) brasiliane.
Il programma di privatizzazione è applicato non solo all'alienazione di società statali e alla concessione di servizi pubblici di competenza del Governo Federale, ma anche in ambito statale e municipale. Ciascuno Stato e Municipio ha potere di fissare regole per il proprio programma e, pertanto, la privatizzazione delle società controllate dagli Stati o dai Municipi è realizzata in accordo con la legislazione locale specifica.
In questo senso, lo Stato di San Paolo ha realizzato uno dei programmi di privatizzazione di maggior successo in Brasile. A partire dalla pubblicazione della legge statale di privatizzazione, San Paolo ha trasferito agli investitori privati l'operatività dei servizi pubblici di distribuzione del gas canalizzato (sia nella regione metropolitana, tramite il COMGÀS, che all'interno dello Stato, con l'intermediazione di Gás Brasiliano Distribuidora S.A. e Gás Natural), così come la creazione (Paranapanema e Tieté, che derivano dalla scissione parziale della Compagnia Energetica di San Paolo, CESP) e la distribuzione di elettricità (Companhia Paulista Energia e Luce, CPFL e Eletropaulo, due dei maggiori distributori brasiliani).
15.2 Concessione di Servizi Pubblici
La Legge n° 8.987, del 13.2.1995 (Disciplina sulle Concessioni Governative), che regola l'articolo 175 della Costituzione Federale, stabilisce le regole per la concessione di servizi pubblici, escludendo espressamente dal proprio ambito i servizi di trasmissione radio e televisiva. La Disciplina sugli Appalti Pubblici e sulle Concessioni Governative è stata posteriormente modificata dalla Legge n° 9.074, del 7.7.1995, e dalla Legge n° 11.196, del 21.11.2005, essendo regolamentata, dal Decreto n° 2.003, del 10.9.1996, e dal Decreto n° 1.717, del 24.11.1995, i quali hanno stabilito le regole e i procedimenti per l'assegnazione di nuove concessioni, così come la proroga delle concessioni esistenti, compreso il caso di alcune concessioni nell'ambito dell'energia elettrica.
La Disciplina sugli Appalti Pubblici e sulle Concessioni Governative dispone che le concessioni devono essere assegnate in seguito a una gara d'appalto a evidenza pubblica.
15.3 Principali Settori Privatizzati o in Via di Privatizzazione
Le principali attività economiche che possono essere inquadrate nel regime delle concessioni al settore privato e che sono già state, o potranno essere, privatizzate in Brasile, sono le seguenti:
a) generazione, trasmissione e distribuzione di energia elettrica e gas;
b) petrolchimica;
c) trasporti municipali, su strada, ferrovie, vie d'acqua e trasporto aereo;
d) telecomunicazioni;
e) porti, aeroporti, infrastruttura aerospaziale, costruzione di strade, dighe, banchine di carico navale e container;
f) istituzioni finanziarie;
g) risanamento, trattamento e approvvigionamento di acqua e smaltimento dei rifiuti industriali;
h) mineralogia e metallurgia;
15.4 Evoluzione e Risultati del Programma di Privatizzazione
Secondo l'ultima Relazione sulle Attività pubblicata dal BNDES, tra il 1990 e il 2009, le risorse fornite dal Governo per mezzo del PND hanno raggiunto il livello approssimativo di US$1O5,8 miliardi, ottenuti attraverso le 71 de-statalizzazioni fino ad allora realizzate@3
L'ammontare include non solo le entrate ottenute dalla vendita di società statali, ma anche il trasferimento del debito delle entità negoziate ai
3 Disponibile su: ‹http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/ Arquivos/conhecimento/pnd/PND_2009.pdf›. Accesso il: 21 jul. 2011. nuovi acquirenti. I settori più profittevoli per il Governo sono stati:
a) siderurgia (18%), b) attività estrattiva (17%) e c) petrolio e gas (16%), settori dai quali deriva poco più della metà del volume finanziario incamerato.
Tra le società privatizzate ci sono la Companhia Siderúrgica Nacional (CSN), la Companhia Vale do Rio Doce (Vale), la Mafersa (che fabbrica materiale ferroviario), la Escelsa, la Light, la Companhia de Eletricidade do Estado do Rio de Janeiro (CERJ), la Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica (CEEE) (parzialmente), la Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL), la Eletropaulo, la Gerasul, la Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (Coelba), la Companhia Energética de Sào Paulo (CESP) (parzialmente), la società Sistema Telecomunicações Brasileiras S. A. (Telebras) (praticamente tutte le compagnie telefoniche), la Companhia de Gás de São Paulo (Comgàs), la Companhia Distribuidora de Gás do Rio de Janeiro (CEG) (società distributrici di gas) e la Rete Ferroviaria Federale S.A. (RFFSA). Oltre a queste, anche altre aziende sono state privatizzate, tra cui: tutte le maggiori aziende metallurgiche (per esempio, Usiminas, Companhia Siderúrgica Paulista – Cosipa, Companhia Aços Especiais de Itabira – Acesita e Companhia Siderúrgica de Tubarão – CST), petrolchimiche (per esempio, Basell Poliolefinas Ltda.), società di fertilizzanti (per esempio, Ultrafertil), la Embraer - Società Brasiliana di Aeronautica (quarta maggior impresa aeronautica del mondo), la Banca dello Stato di San Paolo (Banespa) e la Banca Meridionale.
Nonostante gli inevitabili ostacoli e ritardi, il programma nazionale di privatizzazione instaurato in Brasile nel decennio del 1990 ha rappresentato un notevole guadagno per l'Amministrazione Pubblica. Tra il 1997 e il 2000, il Governo Federale ha ricevuto, con le privatizzazioni dei settori elettrici e delle telecomunicazioni, risorse per circa 70 miliardi di dollari, delle quali il 40% è a partecipazione di capitale straniero. La vendita della CVRD (attuale Vale S.A., gigante nel settore minerario e dei trasporti e seconda maggior impresa mondiale nel settore minerario) e della Telebras, società holding del sistema di telecomunicazioni, nel 1998, sono state le maggiori privatizzazioni di tutti i tempi in America Latina, attirando l'interesse mondiale e spingendo significativamente il flusso di investimenti stranieri in Brasile.
Il 2010 è stato segnato dall'esclusione, dall'ambito del PND, della società statale VALEC Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., una delle imprese responsabili degli investimenti nel Programma di Accelerazione della Crescita, come la costruzione della Ferrovia Nord-Sud. Nel 2011, il Governo brasiliano ha proseguito con le privatizzazioni, soprattutto di imprese di trasmissione dell'energia elettrica integrate nella Rete Base del Sistema Inter-collegato Nazionale (SIN) e della rete di autobus brasiliana.
15.5 Partnership pubblico-private (PPP)
È stata approvata Il 31.12. 2004 la Legge n° 11.079, che instituì le regole contrattuali per le Partnership pubblico-private (PPPs). Con questa legge, la cui redazione attuale si è realizzata con la Legge n° 12.024, del 27.8.2009, e con la Legge n° 12.409, del 25.5.2011, il Governo Federale spera di attirare più di R$13 miliardi di investimenti, stranieri e nazionali, in progetti di infrastruttura base, specialmente nell'ambito dei trasporti e della sanificazione di base.
Il nuovo regime giuridico di trasferimento della prestazione di servizi pubblici al settore privato istituito con questa legge potrà essere applicato e utilizzato dagli organi integrati dall'Amministrazione Pubblica diretta, dai fondi speciali, dalle autarchie, dalle fondazioni pubbliche, dalle società pubbliche, dalle società ad economia mista e dalle altre entità controllate direttamente o indirettamente dall'Unione, dagli Stati, dal Distretto Federale e dai Municipi.
Inoltre, la concessione di servizi pubblici comuni, esposta nel capitolo precedente (che si regge nella Legge di Concessione dei Servizi Pubblici, Legge n° 8.987/95), ha definito due specie di concessione, quella patrocinata e quella amministrativa.
Per concessione patrocinata, si intende la concessione di servizi pubblici o di opere pubbliche la cui contro-prestazione preveda, oltre alla tariffa riscossa dagli utilizzatori per il servizio prestato, una remunerazione complementare proveniente dal partner pubblico. A sua volta, la concessione amministrativa è il contratto di prestazione di servizi per i quali l'Amministrazione Pubblica è l'utilizzatrice diretta o indiretta (per esempio, costruzione e amministrazione di edifici pubblici), in caso sia prevista la realizzazione dell'opera, o il rifornimento e l'approvvigionamento di beni.
La differenza tra le nuove modalità di concessione e la concessione comune, che continua ad esistere senza alterazioni, consiste esattamente nell'esistenza della contro-prestazione pecuniaria erogata dall'Amministrazione Pubblica a favore dell'ente privato. Così quando la concessione non coinvolge la remunerazione da parte dell'Amministrazione Pubblica all'ente privato, non si tratta di PPP.
La Legge sulle PPP stabilisce anche i limiti monetari per le partnership pubblico-private, essendo vietata la stipula di contratti (i) che siano inferiori ai R$2O milioni, (ii) che coprano un periodo di prestazione del servizio inferiore ai 5 anni o (iii) che abbiano come unico oggetto l'apporto di mano d'opera, la realizzazione e l'installazione degli equipaggiamenti o l'esecuzione dell'opera pubblica.
I contratti amministrativi regolati dalla Legge per le PPP avranno termini compatibili con l'ammortizzazione degli investimenti realizzati dal settore privato, non potendo essere inferiori ai 5 anni nemmeno superiori ai 35 anni, includendo eventuali proroghe. Per la firma di tali contratti, sarà necessaria la creazione di una Società con Specifico Proposito, avendo come unica finalità l'implementazione e la gestione dei progetti di PPP.
La maggiore innovazione apportata da tale legislazione è stata la creazione di un fondo di garanzia, di cui fanno parte fino a R$6 miliardi di attivo (azioni delle compagnie statali, immobili e denaro etc.). Tale fondo garantirà il compimento degli obblighi pecuniari che l'Amministrazione Pubblica ha assunto verso il settore privato e gli utili serviranno per garantire la copertura in caso di eventuali azioni esecutive mosse contro il Partner Pubblico contraente. Un altro punto che merita attenzione è la previsione di utilizzo di metodi di arbitrato come forma risolutiva di eventuali dispute sollevate nell'ambito delle PPP. Questa è la prima volta che una legge dà la possibilità all'Amministrazione Pubblica brasiliana di partecipare a procedimenti di arbitrato.
Considerando che la principale intenzione del Governo nella creazione delle PPP è la velocizzazione del processo di contrattazione e di realizzazione delle opere necessarie allo sviluppo sostenibile dal Paese, è stato necessario includere nella gara d'appalto nuovi meccanismi che rendano più rapido tale processo, dando la possibilità di risanare velocemente i punti deboli delle infrastrutture.
In modo complementare alla legislazione federale, gli Stati brasiliani hanno promulgato legislazioni statali che mirano ad intraprendere progetti locali (senza interferenze dell'Unione), creando, pertanto, forme di garanzia, come la creazione di imprese statali responsabili della gestione e della firma dei contratti. I principali stati che hanno già promulgato le rispettive leggi sono San Paolo, Minas Gerais, Santa Caterina, Bahia e Rio Grande del Sud.
Secondo recenti stime, le risorse necessarie affinché il Brasile possa rispettare gli impegni presi per lo svolgimento dei Campionati Mondiali di Calcio del 2014 e delle Olimpiadi del 2016, superano la cifra di R$100 miliardi. In questo contesto, sono incluse le opere di miglioria del settore dei trasporti, gestione e trasmissione di energia, porti, aeroporti e sanificazione di base. Si auspica che le PPP svolgano un ruolo importante per avviare l'esecuzione delle grandi opere infrastrutturali. È di fondamentale importanza la rapida formalizzazione delle partnership da parte del Governo.

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